Ce document s’intègre dans une série d’études qui, avec une perspective de droit comparé, visent à faire une présentation de la liberté d’entreprise dans différents ordres juridiques. Après avoir expliqué le droit positif et la jurisprudence d’application, le contenu, les limites et la possible évolution de cette liberté sont examinés. La présente étude a pour objet le cas de la Suisse. La liberté d’entreprise n’est pas expressément garantie en Suisse. Ni la jurisprudence ni la doctrine n’utilisent cette terminologie. La liberté du commerce et de l’industrie, puis la liberté économique sont les libertés pertinentes dans le contexte helvétique. La Constitution fédérale du 18 avril 1999 garantit la liberté économique, laquelle englobe la liberté d’entreprise. Ainsi, le Tribunal fédéral a rendu plusieurs arrêts de principe protégeant diverses composantes de cette dernière. La place des entreprises dans l’économie est prise en compte et protégée non seulement par le droit constitutionnel, mais aussi par le droit infra-constitutionnel. La liberté d’entreprise est confrontée à de nombreux défis. Si elle est protégée en Suisse, elle subit néanmoins de nombreuses restrictions. La plupart des domaines du droit suisse sont pertinents à cet égard et forment un cadre au sein duquel est exercée et peut se développer la liberté d’entreprise.
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Table of Contents
- Liste des encadrés 8
- Liste des abréviations 12
- Synthèse 14
- I. Brève évolution historique de la reconnaissance de la liberté d'entreprise dans l’ordre juridique de la Suisse 15
- I.1. Son apparition en « forme constitutionnelle » 15
- I.1.1. Les origines 15
- ENCADRÉ 1 16
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 12 septembre 1848, art. 29 in initio 16
- ENCADRÉ 2 16
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 12 septembre 1848, art. 41(4) 16
- I.1.2. La liberté du commerce et de l’industrie (1874) 16
- ENCADRÉ 3 17
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, arts. 31 et 33, et art. 5 des dispositions transitoires 17
- ENCADRÉ 4 18
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, art. 31 (version en vigueur en 1999) 18
- I.1.3. La liberté économique (1999) 18
- I.2. Les facteurs qui ont conduit à l'évolution du concept par la suite 19
- I.2.1. La reconnaissance des trois fonctions de la liberté économique 19
- I.2.1.1. La fonction individuelle 19
- ENCADRÉ 5 19
- ATF 145 I 183 du 11 mars 2019, c. 4.1.2 et 4.2.1 (références omises) 19
- I.2.1.2. La fonction fédérative 20
- I.2.1.3. La fonction institutionnelle 21
- I.2.2. La fédéralisation du droit économique 22
- I.2.3. Le développement des relations internationales 23
- ENCADRÉ 6 24
- ATF 149 I 41 du 24 janvier 2023, c. 4.2 (références omises) 24
- ENCADRÉ 7 25
- Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et l’Union européenne ainsi que ses États membres, art. 2 25
- II. Dispositions constitutionnelles et infra-constitutionnelles 28
- II.1. Dispositions au niveau constitutionnel 28
- II.1.1. Niveau fédéral 28
- ENCADRÉ 8 28
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, arts. 27 et 36 28
- ENCADRÉ 9 29
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 94 29
- ENCADRÉ 10 30
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 95 30
- ENCADRÉ 11 30
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 96 30
- ENCADRÉ 12 31
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, arts. 100-104 31
- ENCADRÉ 13 33
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, arts. 122 et 123 33
- ENCADRÉ 14 33
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 54 33
- II.1.2. Niveau cantonal 34
- ENCADRÉ 15 34
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 51 34
- ENCADRÉ 16 34
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 49 34
- II.1.2.1. Constitutions cantonales calquées sur la Constitution fédérale 34
- ENCADRÉ 17 35
- Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003, art. 26 35
- ENCADRÉ 18 35
- Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004, art. 26 35
- ENCADRÉ 19 35
- Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012, art. 35 35
- II.1.2.2. Constitutions cantonales présentant des traits d’originalité 36
- ENCADRÉ 20 36
- Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993, art. 23 36
- II.1.2.3. Constitutions cantonales énonçant des principes de l’ordre économique 36
- ENCADRÉ 21 36
- Constitution du canton de Zurich du 27 février 2005, art. 107 (traduction) 36
- ENCADRÉ 22 37
- Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012, art. 185 37
- II.2. Dispositions infra-constitutionnelles régissant la liberté d’entreprise 37
- ENCADRÉ 23 37
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 35 37
- II.2.1. Niveau fédéral 37
- II.2.1.1. Les lois fédérales transversales 38
- ENCADRÉ 24 38
- Loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995, arts. 1-3 38
- II.2.1.2. Les lois fédérales relevant du droit public sectoriel 39
- ENCADRÉ 25 40
- Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers, art. 1 – But et objet 40
- II.2.1.3. Les lois fédérales visant des activités ou professions déterminées 40
- II.2.1.3.1. La libre circulation des avocats 40
- ENCADRÉ 26 40
- Loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats, art. 1, 2 et 4 40
- II.2.1.3.2. La libre circulation des membres des professions médicales universitaires 41
- II.2.2. Niveau intercantonal ou cantonal 41
- ENCADRÉ 27 42
- Concordat du 18 octobre 1996 sur les entreprises de sécurité, art. 2 et 5 42
- ENCADRÉ 28 42
- Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics, art. 2 - But 42
- II.2.3. Niveau communal 43
- III. La jurisprudence la plus pertinente en la matière 45
- III.1. La libre prestation de services en Suisse (ATF 125 I 474) 45
- ENCADRÉ 29 45
- ATF 125 I 474, considérant 2d 45
- ENCADRÉ 30 46
- ATF 125 I 474, considérant 3 46
- ENCADRÉ 31 46
- ATF 125 I 474 du 1er octobre 1999, c. 4e/cc 46
- III.2. L’activité économique de l’État (ATF 138 I 378) 46
- ENCADRÉ 32 47
- ATF 138 I 378 du 3 juillet 2012, c. 9.4, JdT 2014 I 3 (références omises) 47
- III.3. La clause du besoin (ATF 140 I 218) 49
- ENCADRÉ 33 50
- ATF 140 I 218 du 16 décembre 2013, c. 6.7.7 50
- III.4. L’égalité de traitement entre concurrents (ATF 121 I 279) 51
- ENCADRÉ 34 51
- ATF 121 I 279 du 22 septembre 1995, c. 6e, JdT 1997 I 264 51
- III.5. L’obligation de procéder à un appel d’offres (ATF 143 II 598) 52
- ENCADRÉ 35 53
- ATF 143 II 598 du 1er septembre 2017, c. 4.2.2 et 4.3 53
- III.6. Le choix du nom commercial (ATF 128 I 19) 54
- ENCADRÉ 36 54
- ATF 128 I 19 du 19 février 2002, c. 4c/aa, JdT 2004 I 142 54
- III.7. Le choix de la forme juridique et la qualité d’associé 55
- III.7.1. Le cabinet d’avocats organisé en personne morale (ATF 138 II 440) 55
- ENCADRÉ 37 56
- ATF 138 II 440 du 7 septembre 2012, c. 16 et 18, JdT 2013 I 135 (références omises) 56
- III.7.2. Le cabinet pluridisciplinaire organisé en personne morale (ATF 144 II 147) 56
- ENCADRÉ 38 57
- ATF 144 II 147 du 15 décembre 2017, c. 5.3.2 (références omises) 57
- III.8. L’adresse professionnelle (ATF 145 II 229) 58
- ENCADRÉ 39 58
- ATF 145 II 229 du 4 juin 2019, c. 8 (références omises) 58
- III.9. La publicité 59
- III.9.1. L’interdiction de la publicité pour le tabac et l’alcool (ATF 128 I 295) 59
- ENCADRÉ 40 60
- ATF 128 I 295 du 28 mars 2002, c. 4b, 5a et 5b (références omises) 60
- III.9.2. La publicité des avocats (ATF 139 II 173) 60
- ENCADRÉ 41 61
- ATF 139 II 173 du 25 janvier 2013, c. 5.1, JdT 2014 I 53 (références omises) 61
- III.10. La rémunération d’une activité lucrative privée 61
- III.10.1. Le salaire minimum (ATF 143 I 403) 61
- ENCADRÉ 42 62
- ATF 143 I 403 du 21 juillet 2017, c. 5.6.8 et 5.7 (références omises) 62
- III.10.2. La rémunération admissible d’un avocat (ATF 143 III 600) 62
- ENCADRÉ 43 63
- ATF 143 III 600 du 13 juin 2017, c. 2.7.5, LawInside no 512 (références omises) 63
- IV. Les contours et les défis de la liberté d'entreprise 64
- IV.1. Le concept de liberté d’entreprise 64
- IV.1.1. Des noms différents pour un même concept ? 64
- ENCADRÉ 44 64
- ATF 128 I 19 du 19 février 2002, c. 4c/aa, JdT 2004 I 142 (références omises) 64
- ENCADRÉ 45 64
- Message du Conseil fédéral (gouvernement) relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre 1996, pp. 176-177 (références omises) 64
- IV.1.2. Les différences de la liberté d’entreprise avec d’autres libertés 65
- IV.1.2.1. La liberté de commerce 65
- ENCADRÉ 46 65
- ATF 106 Ia 355 du 30 septembre 1980, c. 4d (références omises) 65
- ENCADRÉ 47 66
- Constitution du canton de Zoug du 31 janvier 1894, § 13 66
- ENCADRÉ 48 66
- Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907, art. 10 66
- ENCADRÉ 49 66
- Constitution du canton de la République et Canton du Jura du 20 mars 1977, art. 8 66
- IV.1.2.2. La liberté de l’industrie 66
- IV.1.2.3. La liberté d’initiative économique 66
- IV.2. La liberté d'entreprise est-elle un droit fondamental dans l’ordre juridique de la Suisse ? 66
- IV.3. La coexistence avec le droit de propriété 67
- ENCADRÉ 50 68
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 26 68
- ENCADRÉ 51 69
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 75b 69
- ENCADRÉ 52 69
- ATF 144 II 367 du 6 août 2018, c. 3.2 (références omises) 69
- IV.4. La liberté d'entreprise et l’État de droit 69
- ENCADRÉ 53 70
- ATF 145 I 73 du 13 février 2019, c. 6.1 (références omises) 70
- IV.5. La liberté d'entreprise et le modèle économique de l'État 70
- ENCADRÉ 54 71
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 127 71
- IV.6. La liberté d'entreprise et les « pratiques nationales » 72
- IV.7. La liberté d'entreprise dans une structure étatique non centralisée 72
- IV.8. Les limites à la liberté d'entreprise 74
- IV.8.1. Les restrictions 74
- IV.8.1.1. La base légale 74
- IV.8.1.2. L’intérêt public ou la protection d’un droit fondamental d’autrui 74
- IV.8.1.3. La proportionnalité 75
- IV.8.1.4. L’essence de la liberté économique 76
- IV.8.2. Les dérogations 76
- IV.8.2.1. La notion 76
- ENCADRÉ 55 77
- Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, art. 3 al. 1 77
- IV.8.2.2. Les dérogations fédérales 78
- IV.8.2.3. Les dérogations cantonales ou communales 80
- IV.8.2.4. Appréciation critique 81
- IV.8.3. Les secteurs réservés à l'État 82
- IV.8.3.1. Les monopoles fédéraux 82
- IV.8.3.2. Les monopoles cantonaux et communaux 83
- IV.8.3.2.1. L’admissibilité 83
- IV.8.3.2.2. Les conditions 84
- IV.8.4. Le droit de la concurrence, en particulier les aides d'État 85
- IV.8.4.1. Les trois axes la politique en matière de concurrence 86
- IV.8.4.1.1. Les cartels et autres formes de limitation de la concurrence 86
- IV.8.4.1.2. La fixation de prix abusifs 87
- IV.8.4.1.3. La concurrence déloyale 88
- IV.8.4.2. Un contrôle des aides d’État très lacunaire 89
- ENCADRÉ 56 90
- Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l’aviation, art. 103 90
- IV.8.5. Le droit du travail 90
- ENCADRÉ 57 91
- Code des obligations du 30 mars 1911, art. 335c, 336 et 336a 91
- ENCADRÉ 58 92
- ATF 148 II 551 du 31 octobre 2022, c. 6.4 (références omises) 92
- ENCADRÉ 59 93
- Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail), art. 9 93
- IV.8.6. Le droit pénal 93
- ENCADRÉ 60 94
- Code pénal suisse du 21 décembre 1937, art. 102 94
- IV.8.7. Le droit de séjour et d'établissement 94
- IV.8.7.1.1. Les ressortissants suisses 94
- ENCADRÉ 61 95
- Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, art. 24 95
- IV.8.7.1.2. Les ressortissants de l’Union européenne ou de l’AELE 95
- IV.8.7.1.3. Les ressortissants des États tiers 96
- IV.8.8. La circulation des services 98
- ENCADRÉ 62 98
- CJUE, arrêt Fidium Finanz AG du 3 octobre 2006 (GC), aff. C-452/04, sommaire (2) 98
- IV.8.9. Les mouvements de capitaux 99
- ENCADRÉ 63 99
- CJUE, arrêt X GmbH du 26 février 2019 (GC), aff. C-135/17, dispositif (3) 99
- IV.8.10. La publicité de produits ou de services 100
- ENCADRÉ 64 101
- Loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats, art. 12 let. d 101
- ENCADRÉ 65 101
- Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux, arts. 31, 32 et 51 101
- IV.8.11. Les droits des consommatrices et consommateurs 102
- ENCADRÉ 66 103
- Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale, art. 8 103
- IV.8.12. Le droit de et à l'environnement 104
- ENCADRÉ 67 105
- CourEDH, arrêt Verein Klimaseniorinnen Schweiz et autres c. Suisse du 9 avril 2024 (GC), requête no 53600/20, §§ 573-574 105
- ENCADRÉ 68 106
- Code des obligations du 30 mars 1911, art. 964a-c 106
- ENCADRÉ 69 108
- Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012, art. 19 108
- IV.8.13. Autres limites et défis 108
- IV.8.13.1.1. L’usage accru ou privatif du domaine public 108
- IV.8.13.1.2. L’étendue des activités économiques de l’État 109
- IV.8.13.1.3. Le contrôle des interventions de l’État dans l’économie 110
- IV.8.13.1.4. L’espace économique suisse unique et le protectionnisme 111
- IV.8.13.1.5. La digitalisation de l’économie et l’intelligence artificielle 112
- V. Conclusions 114
- V.1. Bilan de la situation 114
- V.2. Voies de renforcement possibles 114
- Liste des traités, lois et règlements cités 116
- Liste des arrêts cités 122
- Bibliographie 129
- Liste des sites internet consultés 136
- Liste des publications de la Bibliothèque de droit comparé 137
